Sobre a questão do modelo de justiça constitucional

Há quase 30 anos (tanto tempo, Deus meu!), escrevi e publiquei as notas para um estudo que serviu de base às provas públicas do concurso para Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Incidiu sobre a justiça constitucional em Portugal e nele incluí um pequeno capítulo em que analisava as críticas ao modelo de controlo da constitucionalidade que tem como peça central o Tribunal Constitucional, adotado entre nós na sequência da 1.ª revisão da Constitucional, por referência à opinião expressa por Otto Bachof, emérito professor alemão de direito público , nessa altura uma das vozes mais escutadas sobre a matéria. Tive hoje necessidade de revisitar o que então escrevi. Mudei, ao longo do tempo, muitas vezes de opinião sobre questões de Direito, como é natural. Mas o que na minha juventude e na juventude da Constituição que temos, expressei sobre tema que, adormecido por muitos anos, de repente despertou interesse sobretudo de políticos, não perdeu acuidade. Aliás, este súbito interesse e as razões subjacentes, só comprovam - passe a imodéstia - o acerto do que opinava então e reescreveria agora sem tirar nem por: 

•  “…acrescenta aquele professor (Otto Bachof): «mais importante que este problema é a outra questão que se trata igualmente sob a rubrica `politização da justiça': o facto de se confiarem aos juízes decisões de alcance político, pode supor um forte estímulo para que os grupos políticos influam nos critérios de selecção dos membros dos tribunais, e, sobretudo, do Tribunal Constitucional, dando lugar a que o provimento dos cargos não obedeça às aptidões mas às opiniões e pelas (verdadeiras ou presumidas) simpatias do candidato. Desde logo, este perigo não deve ser menosprezado». Temos fundadas dúvidas sobre se os autores da 1.a revisão constitucional encontraram a solução avisada contra o perigo assinalado. Dúvidas que resultam fundamentalmente dos critérios de designação dos juízes do Tribunal Constitucional. Nos termos do artigo 284.° [corresponde hoje ao artigo 222.º] os treze membros são nomeados, directa ou indirectamente, mas em exclusivo, pela Assembleia da República (dez designados pela A. R. e três cooptados por estes) o que significa que a solução encontrada não tomou em linha de conta o sistema de governo adoptado pela própria Constituição; sistema esse que se fundamenta na idêntica proeminência (sob os perfis da legitimidade do mandato e do complexo de poderes) de um outro órgão de soberania — o Presidente da República, numa tensão e constante equilíbrio de poderes. Além de que a profusão de forças políticas que compõem o nosso sistema de partidos representados na Assembleia da República, transforma a questão de escolha numa batalha no contexto da conjuntura e da correlação de forças parlamentares no momento da designação, dando um cunho fortemente partidarizado ao acto de eleição de um órgão que pela sua natureza deveria assumir-se com uma áurea de independência e imparcialidade. É certo que os constituintes procuraram criar algumas defesas contra esse risco ao imporem que três dos conselheiros e os três cooptados sejam juízes de carreira, isto é, pessoas cujo estatuto profissional e institucional sempre lhes exigiu exercício de funções jurisdicionais, com a independência, imparcialidade e a garantia da irresponsabilidade pelas decisões tomadas; e, ainda, que a sua eleição seja feita no seio da AR por maioria agravada de dois terços. É igualmente certo que o período de mandato dos juízes é superior ao da própria legislatura e estes gozam do estatuto da inamobilidade (artigo 22.° da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro), sendo-lhes proibido desenvolver quaisquer actividades político-partidárias de carácter público. E não deixa de ser verdade que a composição e a forma de designação dos juízes não é critério fundamental para avaliar da capacidade do órgão central do sistema de justiça constitucional em julgar da validade das espécies normativas, sem apelo a critérios políticos ou influências, por pressão, de outros órgãos ou forças. Até porque, em França, se fez ressaltar a independência e neutralidade com que o Conselho Constitucional se desempenha das suas funções, apesar de não ser um órgão jurisdicional. Mas não parecerá irreal afirmar-se que o passo dado em frente pela supressão da feição política da tutela constitucional em que consistiu a extinção do Conselho da Revolução, deveria levar a uma solução que colocasse o Tribunal Constitucional mais distante e, por que não dizê-lo, mais independente dos órgãos que fiscaliza”.